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Em linhas gerais, a suspensão do ICMS representa a não ocorrência da incidência do imposto no ato da saída da mercadoria, a qual passa a ficar condicionada a evento futuro definido na legislação. A suspensão depende de norma específica para ser aplicável.

Na legislação do ICMS, especialmente no Convênio SINIEF s/nº, de 15-12/\-1970, na Lei e no Regulamento do ICMS, lembramos da suspensão do ICMS especialmente quando tratamos da industrialização por conta e ordem de terceiro ou das operações de demonstração. Nesses casos, verifica-se que a responsabilidade pelo pagamento do imposto recai ao mesmo sujeito passivo que promoveu a operação inaugural com a suspensão.

Bem por isso, alguns contribuintes questionam a possibilidade de renunciar a suspensão do ICMS, para destacar o ICMS e transferir crédito ao destinatário das mercadorias que, em primeiro momento, receberia-nas sem o imposto.

A Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda paulista sempre se posicionou favoravelmente à renúncia da suspensão. De registros de 1976 até os dias atuais, a Consultoria entende que, na sistemática do ICMS, a expressão “suspensão” nomeia postergação do lançamento do imposto para etapa ulterior do processo de circulação de mercadoria pelo mesmo contribuinte e, justamente por esse motivo, a operação poderá ser realizada com a suspensão, ou não, do lançamento do imposto. Vejamos algumas Respostas à Consultas:

“RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23653/2021, de 16 de junho de 2021.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17-06-2021

Ementa

ICMS – Obrigações acessórias – Retorno de mostruário – Emissão da Nota Fiscal de entrada – Ajuste Sinief 2/2018.

1. 1. 1. A operação saída de mercadoria a título de mostruário conta com suspensão do ICMS pelo prazo de noventa dias (cláusula quarta do Ajuste Sinief 2/2018).
      2. No retorno de mostruário, se ocorrido dentro do prazo de suspensão do imposto, a Nota Fiscal de entrada deve ser emitida sem destaque do ICMS, nos termos da cláusula décima terceira do Ajuste Sinief 2/2018.

III. Sob a ótica do Estado de São Paulo, nas operações de saída com mostruário, o benefício da suspensão do ICMS pode ser renunciado, caso em que, no retorno da mercadoria, deve haver emissão de Nota Fiscal de entrada necessariamente com destaque do ICMS”.

“CONSULTA Nº 572 DE 28 DE AGOSTO DE  2001.

(…)

1. 1. 3. Tendo em vista que, na sistemática do ICMS, a expressão “suspensão” nomeia postergação do lançamento do imposto para etapa ulterior do processo de circulação de mercadoria pelo mesmo contribuinte, a operação de remessa para industrialização tanto poderá ser com suspensão do lançamento do imposto, nos termos do artigo 402 do RICMS/00, como também com tributação, em caso de renúncia à suspensão. Na hipótese de renúncia, esta deverá ser feita pelo estabelecimento remetente com expressa concordância do estabelecimento destinatário (Consulente), além de ser encaminhada comunicação ao Posto Fiscal de vinculação dos estabelecimentos intervenientes nas operações (remetente e destinatário-industrializador)”.

O Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo – TIT/SP, por sua vez, diverge do posicionamento da Consultoria Tributária. Há diversos acórdãos no sentido de que as normas de suspensão do ICMS não são facultativas e sua renúncia (da suspensão) implica em infração fiscal por transferência indevida do imposto para o destinatário, nos termos do artigo 186 do RICMS. Eis algumas decisões:

“Frise-se que, nos termos do artigo 186 do RICMS, “é vedado o destaque do valor do imposto quando a operação ou prestação forem beneficiadas por isenção, não-incidência, suspensão, diferimento ou, ainda, quando estiver atribuída a outra pessoa a responsabilidade pelo pagamento do imposto, devendo essa circunstância ser mencionada no documento fiscal, com indicação do dispositivo pertinente da legislação, ainda que por meio de código cuja decodificação conste no próprio documento fiscal”.

(TIT – 5ª Câmara Julgadora – AIIM 4.056.337-6 – julgado em 18-09-2018)

“O contribuinte ao se beneficiar do imposto destacado fez surgir relações de crédito de ICMS em momento nos quais não deveriam ter surgido, o que altera a apuração do imposto devido, assim, diversamente do alegado, há prejuízo ao Erário.

Observo o entendimento do i. Dr. Eduardo Perez Salusse, no processo DRTC-II-66181/2010, em votação unânime na Câmara Superior deste TIT:

“Acrescente-se ainda que, ao se beneficiar do imposto destacado, a Recorrente acabou fazendo surgir relações de crédito de ICMS em momento nos quais não deveriam ter surgido, situação que também encontra-se em dissonância com o que estabelece o artigo 186 do Decreto 45.490/00:

“Artigo 186 – “É vedado o destaque do valor do imposto quando a operação ou prestação forem beneficiadas por isenção, não-incidência, suspensão, diferimento ou, ainda, quando estiver atribuída a outra pessoa a responsabilidade pelo pagamento do imposto, devendo essa circunstância ser mencionada no documento fiscal, com indicação do dispositivo pertinente da legislação, ainda que por meto de código cuja decodificação conste no próprio documento fiscal (Lei 6.374/89, art. 67, §4º, Convênio de 15-12-70 – SINIEF, art. 9.°, e Convênio SINlEF-6189, art. 89, “caput’).”” (g.n.)”

(TIT – 3ª Câmara Julgadora – AIIM 4.109.768-3 – julgado em 05-06-2019)

Quanto ao diferimento do ICMS, aí temos unanimidade de posicionamento entre a Consultoria Tributária e o TIT/SP[1]. Para ambos os órgãos, o diferimento do ICMS não pode ser renunciável sobretudo porque trata-se de uma substituição de sujeito passivo, ou seja, a responsabilidade pelo pagamento do imposto é transferida terceiro, que não deu origem ao fato gerador. Nessa hipótese, portanto, a postergação do imposto deve ser efetivamente observada.

Nós, do Bergamini Advogados, estamos sempre à disposição para orientá-los no cumprimento das obrigações tributárias.

Cintia Ladoani Bertolo – Consultoria Tributária.

[1] Respostas à Consultas nºs 1.738/13 e 18.571/18 e Processos TIT  nºs 4.109.768-3 e 4.056.337-6.