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O entendimento é o de que o benefício constitucional vale também para contribuintes com atividade preponderante imobiliária.

Uma nova tese que favorece holdings patrimoniais e empresas do setor imobiliário começa a ganhar corpo no Judiciário. Há, em segunda instância, pelo menos seis precedentes favoráveis à imunidade de ITBI na transferência de imóveis por sócios para a composição de capital social. Antes, a decisão de penhorar bens da companhia, por si só, servia como gatilho para esses recursos. Essa decisão foi proferida, ontem, pela 2ª Seção, que uniformiza o entendimento a ser adotado nas turmas que julgam as questões de direito privado na Corte. O entendimento está calçado nas novas regras de recuperações e falências.

Recentemente, os tribunais de São Paulo (TJ-SP), Ceará (TJ-CE), Bahia (TJ-BA) e Minas Gerais (TJMG) proferiram decisões que seguem tese levantada pelo ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF). A discussão começou a ganhar espaço após julgamento do STF, em agosto de 2020, que tratou do assunto de forma secundária, ao analisar a imunidade de ITBI prevista na Constituição. No julgamento, os ministros, por maioria de votos, decidiram que o benefício não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado (RE 796376). Porém, em seu voto, que prevaleceu, o ministro Alexandre de Moraes, reconheceu a extensão da imunidade a empresas e fundos dedicados a atividades imobiliárias.

O ministro analisou o parágrafo 2º, inciso I, do artigo 156 da Constituição, segundo o qual o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Ao interpretar o dispositivo, Moraes entendeu que a ressalva tratada no fim do texto – envolvendo a atividade preponderante imobiliária – se refere apenas à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Na prática, excluiria a hipótese de integralização de capital social.

A arrecadação do ITBI pesa nos cofres das prefeituras. Só o município de São Paulo arrecadou cerca de R$ 2 bilhões em 2020. Em 2019, R$ 2,3 bilhões. E em 2018, R$ 1,9 bilhões.

No caso do aluguel, por exemplo, pode valer a pena. Isso porque se o bem-estar em nome de pessoa física, ele pode ter que pagar até 27,5% de Imposto de Renda sobre os valores recebidos, por meio do chamado Carnê-Leão. Já as empresas estão sujeitas a 11,33% de tributos federais (PIS, Cofins, IRPF e CSLL). No Tribunal de Justiça de São Paulo, duas das três câmaras de direito público que julgam o tema (14ª e 18ª) já têm decisões a favor das empresas. Em um caso analisado em setembro pela 18ª Câmara, a maioria decidiu contra o município de São Paulo (agravo de instrumento nº 2140 905- 89.2021.8.26.0000). O relator, juiz substituto em segundo grau Marco Antonio Botto Muscari, entendeu que “reconhece-se imunidade tributária, pouco importando a atividade preponderante, quando o bem de raiz é incorporado ao patrimônio de pessoa jurídica no ato de sua constituição”. Ele cita, em seu voto, a decisão do STF de 2020.

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