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Em meio às discussões, os contribuintes resolveram recorrer ao Judiciário.

Um contribuinte obteve liminar para não pagar o diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico. O pedido foi analisado pela Justiça de São Paulo, que em outro caso, porém, manteve a tributação. São as primeiras decisões que se tem notícia na discussão que surgiu com o atraso na publicação, pelo governo federal, da lei complementar exigida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) para a cobrança.

Aprovada pelo Congresso Nacional em 20 de dezembro, a Lei Complementar nº 190 só foi publicada neste mês. A exigência foi feita pelo STF em julgamento realizado em fevereiro de 2021. Com o atraso, os contribuintes passaram a defender que o Difal só deveria valer a partir de 2023. Porém, sem ele, os Estados correm o risco de perder R$ 9,8 bilhões em arrecadação.

No Convênio nº 236, publicado na semana passada, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), porém, autorizou os Estados a cobrarem imediatamente o Difal.

A Sul Imagem Produtos para Diagnósticos, em recuperação judicial, pediu, em liminar, a suspensão da exigibilidade do Difal do ICMS. A liminar foi concedida pelo juiz da 8ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, Josué Vilela Pimentel. Ele determinou a suspensão do ICMS Difal exigido pelo Estado de São Paulo com incidência do princípio nonagesimal.

Na 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, o juiz Otavio Tioiti Tokuda, decidiu de forma oposta em pedido feito pela Avantgarde Motors Comercial. A empresa propôs mandado de segurança para que a Fazenda do Estado de São Paulo não aplique imediatamente a Lei Complementar nº 190, de 2022. O pedido se baseia na falta de respeito aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (processo nº 1000409-282022-8260053). Para o juiz, a cobrança de Difal não é criação de imposto novo ou majoração de imposto existente. A Lei Complementar nº 190 alterou a Lei Kandir (nº 87, de 1996), disciplinando a distribuição de recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois Estados. “Não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, justamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente”, afirma Tokuda.

Procurada pelo Valor, a Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo informou, por meio de nota, que está analisando a questão, inclusive em conjunto com os outros Estados da federação, e que no momento oportuno será expedido comunicado com o posicionamento adotado.

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