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Novos casos sobre o tema já estão chegando aos tribunais.

A falta da sanção ainda em 2021 da lei que estabeleceu a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS (Difal) entre estados – aplicável quando o consumidor está em estado diferente do vendedor, como no e-commerce – gerou divergência entre estados e empresas sobre quando a regra passaria a valer. Empresas já buscam os tribunais para que o recolhimento não comece imediatamente. Ao mesmo tempo, há novas disputas sobre a cobrança, como o que aconteceria nos casos em que a empresa é tanto contribuinte quanto consumidora dos bens comprados fora do estado.

Como a sanção ocorreu já em 2022, contribuintes defendem que a cobrança seria possível apenas para o próximo ano, já que deve ser observado o princípio da anterioridade anual, ou pelo menos daqui a 90 dias contados após a publicação da lei, como mandaria o princípio da noventena.

O juiz Josué Vilela Pimentel, da 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, suspendeu a cobrança do ICMS-Difal no estado para a empresa Sul Imagem Produtos para Diagnósticos, de Santa Catarina Ela pedia para não ficar sujeita à sanção e penalidades por não contribuir. Na decisão liminar, revelada pelo jornal Valor Econômico, o juiz afirma que a cobrança deveria respeitar o período de 90 dias após a edição da lei complementar.

Em outra decisão liminar, o juiz Otavio Tioiti Tokuda, da 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, não acolheu o pleito da concessionária Avantgarde Motors Comercial. O entendimento do magistrado é o de que isso não seria necessário, porque a lei complementar não criou imposto novo ou majorou antigo.

Esclarecimentos na Justiça

A lei complementar sobre o tema veio após decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em fevereiro passado entendendo que apenas convênios não bastariam para estabelecer regras para o Difal, que havia sido introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015. No intervalo entre a decisão do STF e a aprovação da lei, contribuintes partiram do novo paradigma criado pelo tribunal para questionar outros pontos. A BRF, contra a Fazenda de São Paulo, reclamou da cobrança em operações de compra de bens para uso e consumo nos seus estabelecimentos, em que ela é contribuinte e consumidora final. A empresa afirma que a diferença não poderia ser cobrada, dada a ausência de lei complementar sobre o tema, como decidiu o STF.

Em decisão na última sexta-feira (7-12), a juíza Luiza Barros Rozas Verotti, da 13ª Vara da Fazenda Pública, julgou o pedido como parcialmente procedente. Isso porque a decisão do STF abordou as operações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, ao mesmo tempo em que declarou inconstitucional a cobrança de Difal sem a edição de lei complementar. Não seria procedente a parte em que se pede a restituição de pagamentos passados, já que a ação foi ajuizada depois do julgamento pelo STF, cabendo a modulação de efeitos.

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