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Por Cintia Ladoani Bertolo – Consultoria Tributária

Pela estrutura da venda à ordem, é permitido aos contribuintes praticarem operações triangulares de compra e venda e, com isso, fazer com que a mercadoria transite simbolicamente entre os participantes envolvidos na operação, para que haja a economia de fretes ao longo de toda a cadeia de comercialização.

Isso quer dizer que, na venda à ordem, há sempre três envolvidos distintos e duas operações de venda: a primeira, promovida pelo fornecedor originário e a segunda, promovida simbolicamente pelo adquirente, que solicita que a mercadoria seja entregue diretamente ao destinatário efetivo da mercadorias.

A normatização dessa modalidade de operação mercantil está no artigo 40 do Convênio Sinief s/nº de 15-12-1970 e no Regulamento do ICMS de São Paulo, no artigo 129.

Segundo esses textos normativos, nos casos de venda à ordem:

• o adquirente original deve emitir nota fiscal de venda para o destinatário; e
• o vendedor remetente deve emitir (ii.1) nota fiscal de venda simbólica ao adquirente original, bem como (ii.2) nota fiscal em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, porquanto a primeira nota fiscal instrumentaliza a operação mercantil e a segunda acoberta o transporte das mercadorias até seu destino.

Como se trata de uma operação que otimiza o fornecimento de mercadorias e garante economia de fretes, muitos contribuintes questionam a Fazenda paulista a fim de aplicarem a venda à ordem por analogia em operações diversas da prevista no artigo 129 do RICMS/SP.

Nos idos de 1999, a Consultoria Tributária da Secretaria da Fazenda de São Paulo se pronunciou favoravelmente à aplicação dos procedimentos de venda à ordem para o fornecimento de equipamentos hospitalares em arrendamento mercantil (leasing).

Através da Resposta à Consulta nº 1.044/99, a Consultoria Tributária entendeu que o fornecedor dos equipamentos podia entregá-los em hospitais (arrendatários) por conta e ordem do adquirente originário, que era uma instituição financeira (arrendadora), não contribuinte do ICMS. Naquele caso, mesmo não havendo duas operações de venda, a Sefaz permitiu a triangulação das operações.

Após, através das Respostas à Consultas nºs. 4.220/14, 16.606/17 e 17.262/18 a Consultoria Tributária se manifestou contrária à adoção da venda à ordem por analogia em operações em que não havia três envolvidos distintos e duas vendas, condições essas que, como dissemos, são os pilares para aplicação do procedimento especial.

Agora, através de Respostas às Consultas mais recentes, verifica-se que a Sefaz novamente flexibilizou seu entendimento no tocante à aplicação da venda à ordem em operações assemelhadas. Por exemplo, tem-se a Resposta à Consulta nº 22.533/20, que conta com a seguinte ementa:

Por regra, a caracterização da venda à ordem pressupõe que os estabelecimentos envolvidos pertençam a três titulares distintos, com a realização de duas operações de venda. Contudo, ante a inexistência de previsão específica na legislação tributária e a ausência de prejuízo à fiscalização ou à arrecadação, o proprietário de máquina ou equipamento enviado para conserto pode, por analogia e com as devidas adaptações, valer-se da disciplina da venda à ordem (artigos 129, §§ 2º e 3º, do RICMS/2000) para operacionalizar a aquisição de partes ou peças a serem empregadas no conserto e a sua remessa do fornecedor diretamente ao prestador do serviço, sem trânsito por seu próprio estabelecimento, desde que todos os envolvidos estejam localizados em território paulista.

(RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 22.533/2020, de 12 de fevereiro de 2021. Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/02/2021)

Em 31-08-2021, por meio da Resposta à Consulta nº 23.556/21, a Consultoria Tributária voltou a se debruçar sobre o fornecimento de bens em operações de arrendamento mercantil (como também de locação), no qual foi novamente favorável à adoção dos procedimentos de venda à ordem por analogia, mesmo diante da existência de apenas uma venda e, naquele caso, de quatro indivíduos distintos na operação, dente eles, a instituição financeira (arrendante), que não é contribuinte do ICMS.

O que se extrai dessas novas Respostas à Consulta é a ponderação da Sefaz frente aos novos negócios e à dinâmica logística atual, considerando os atuais recursos eletrônicos de fiscalização.

Há, de fato, uma receptividade de condutas do contribuinte que não são amparadas na legislação, mas que, comprovadamente, não causam prejuízo para a fiscalização e para a arrecadação do imposto estadual.

De todo modo, conforme orientação da própria Consultoria Tributária na citada Resposta à Consulta nº 23.556/21, cada operação atípica do contribuinte deve ser analisada individualmente por aquele órgão consultivo, através de novos questionamentos.

Nós, do Bergamini Advogados, estamos à disposição para orientá-los para o que for necessário.