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O entendimento vale até o pronunciamento do mérito por uma turma do tribunal no recurso.

A discussão sobre a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS ainda em 2022 chegou à 2ª instância. Na última sexta-feira (28-01), um desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) manteve decisão liminar da 16ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo que permite que uma empresa recolha o Difal apenas a partir de 2023.

A cobrança do Difal foi regulamentada pela Lei Complementar 190/22, sancionada em 4 de janeiro. Desde a sua edição, no entanto, estados e advogados tributaristas divergem sobre a possibilidade de a norma produzir efeitos ainda em 2022, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual. Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

No caso concreto, em primeira instância, a empresa Condor Indústria Química conseguiu liminar favorável para recolher o imposto apenas a partir de 2023, justamente sob o argumento de que a cobrança violaria os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Dano ao contribuinte

Na decisão monocrática, o desembargador Eduardo Gouvêa afirmou que, em análise sumária, embora o estado tenha observado o princípio da anterioridade nonagesimal, ao se considerar a edição da lei complementar, ele não respeitou a anterioridade geral ou anual. O desembargador afirmou que a LC 190/2022, “ao definir a forma de cálculo do ICMS nas operações interestaduais quando da remessa ao não contribuinte do imposto, equivaleria a aumento do tributo, a ensejar a aplicação do princípio da anterioridade geral”.

“Assim, de modo a evitar danos grave ou de difícil reparação ao contribuinte pela elevação da carga tributária, mantém-se, por ora, a decisão agravada até o pronunciamento do mérito do presente agravo pela turma julgadora”, escreveu o desembargador na decisão.

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