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Esse diferencial vale para operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final em outro estado não contribuinte do imposto.

Estados e advogados tributaristas divergem a respeito da possibilidade de a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS começar a valer já em 2022. Isso pode levar a uma corrida de contribuintes ao Judiciário para questionar a exigência do valor ao longo de todo o ano.

Após aprovação no Congresso do PLP 32/2021, que regulamenta a cobrança, expectativa era de sanção da lei que prevê o diferencial até 31 de dezembro de 2021. Assim, não restariam dúvidas sobre os efeitos já em 2022. Até agora, no entanto, a lei não foi publicada no Diário Oficial. O prazo limite de sanção é 7 de janeiro, de acordo com a página do PLP 32/2021, projeto que regulamenta o Difal de ICMS.

Tributaristas ouvidos pelo JOTA afirmam que esse prazo é para a promulgação da lei e não interfere na necessidade de observância dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual. Representantes dos estados, porém, defendem a possibilidade de cobrança já em 2022. Pela anterioridade nonagesimal, é vedado aos estados cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Pela anterioridade anual, essa cobrança não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos.

Instituição ou majoração de tributo

O diretor institucional do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz), André Horta, argumenta que as anterioridades nonagesimal e anual devem ser observadas quando há criação ou aumento de tributo. A seu ver, a nova lei não institui ou majora um tributo, uma vez que a cobrança do Difal de ICMS era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015.

Posição semelhante é defendida pela Secretária de Fazenda do Ceará, Fernanda Pacobahyba. “Quando se fala no princípio da anterioridade geral, o artigo 150 da Constituição fala que [o princípio se aplica] na instituição ou no aumento de tributos, e o Difal é simplesmente uma repartição da carga tributária. Fica um pedaço na origem e um pedaço no estado de destino”.

Previsibilidade ao contribuinte

Ao defender a necessidade de observância dos princípios da anualidade e noventena, tributaristas destacam que o texto aprovado pelo Congresso Nacional, em seu artigo 3º, faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição.

Esse dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também afirma que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual.

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