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Em sessão plenária virtual encerrada no dia 16/04/2021, o STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade de dispositivos Lei Complementar nº 87/96 que previam a incidência do ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular localizados em estados federados distintos. Segundo a Corte, a circulação de mercadorias que gera incidência de ICMS é a jurídica e não a física.

Esse entendimento pela não incidência do imposto estadual não desperta qualquer surpresa para os tributaristas, afinal, há diversas decisões proferidas por tribunais inferiores, inclusive pelo STJ, que fixou a clássica Súmula 166, segundo a qual “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
A tese de não incidência do ICMS tem amparo no fato gerador do imposto, que consiste na operação de circulação da mercadoria, ou seja, na transmissão de sua propriedade, o que não é verificado nos meros descolamentos entre estabelecimentos do mesmo titular.

Ocorre que essa interpretação acerca do “mero descolamento físico” tem sido adotada de forma extensiva, para afastar, também, a incidência do IPI.

Em 2020, em análise do Recurso Especial nº 1.402.138/RS, a Primeira Turma do STJ decidiu que não constitui fato gerador do IPI as operações de mero deslocamento do produto, sem que haja mudança de titularidade.

No caso concreto, a discussão teve início quando uma empresa fabricante de explosivos e prestadora de serviços de detonação impetrou Mandado de Segurança para sustentar a não incidência do imposto federal sobre as transferências dos produtos produzidos por ela. Segundo o entendimento da Primeira Turma, o fato gerador do IPI não é a saída do produto do estabelecimento industrial ou a ele equiparado, como prevê literalmente o artigo 35, II do Regulamento do IPI – Decreto nº 7.212/10. De acordo com a Turma, esse momento seria apenas o aspecto temporal da hipótese de incidência, cujo critério material se daria apenas na operação que transfere a propriedade de produtos industrializados.

Na linha desse entendimento, a saída do estabelecimento do industrial/equiparado é mera antecipação do elemento temporal criada por ficção legal e não significa que o fato gerador se tornou perfeito.

Nessa medida, para além da transferência de produtos, a tese de não incidência do IPI acatada pelo STJ também pode ser sustentada na ocorrência de furto, roubo, perecimento do produto ou desistência do comprador, cujo fato gerador do IPI não se perfaz.

Nós, do Bergamini Advogados, estamos acompanhando a posição dos tribunais a respeito desse novo entendimento e à disposição para orientá-los no que for necessário.