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Enquanto os ministros não definem a questão, as empresas têm ido ao Judiciário.

Contribuintes de cada vez mais Estados têm conseguido liminares na Justiça para adiar o pagamento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico para 2023. Por enquanto, há ao menos 16 processos com pedidos de liminares analisados em São Paulo, Distrito Federal, Bahia, Espírito Santo, Acre e – agora também – Paraná.

Alguns Estados defendem a cobrança imediata. Segundo eles, não se trataria de aumento de imposto ou novo tributo, não sendo necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei), nem a anterioridade anual (prazo de um ano) – o que jogaria os recolhimentos para 2023. Outros estabelecem o prazo de 90 dias para início da cobrança – ou seja, 5 de abril.

Os contribuintes argumentam que o Difal só deveria valer em 2023, com o cumprimento tanto da noventena como da anterioridade anual. Alguns deles já levaram o tema ao STF. A Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), que representa cerca de 9 mil empresas, já protocolou ação direta de inconstitucionalidade (Adin nº 7066) para discutir o novo Difal no Supremo. Um dos Estados teve a mesma iniciativa: Alagoas propôs a Adin nº 7070, no caso, pedindo a cobrança imediata.

O juiz Eduardo Lourenço Bana, da 4ª Vara de Fazenda Pública de Curitiba, ressaltou que o STF decidiu (Adin nº 5469), em fevereiro de 2021, que o Estado de destino de mercadorias e serviços interestaduais, cujo consumidor final não é contribuinte do tributo (ICMS), só pode cobrar o Difal após a previsão do tema em lei complementar. “Por consequência, a partir de 1 de janeiro de 2021, o Difal deixou de existir”, diz a decisão.

Contudo, segundo o juiz, embora o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021 tenha sido aprovado em dezembro, a instituição do Difal só se materializou em janeiro, com a publicação da Lei Complementar nº 190. Assim, de acordo com o magistrado, o Difal agora constitui um tributo novo, que deve respeitar a noventena e a anterioridade anual, conforme as disposições do artigo 150, inciso III, alíneas “a”, “b” e “c”, da Constituição Federal (processo nº. 0000338- 72.2022.8.16.0004).

O Tribunal de Justiça do Paraná (TJ-PR) concedeu outra liminar, no mesmo sentido, a favor de uma comerciante de eletrodomésticos. O desembargador Lauri Caetano da Silva entendeu que existe um “justo receio de lesão do direito líquido e certo”.

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