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Estava previsto para 27-08-2021, o término do julgamento do Recurso Extraordinário nº 592.616/RS (Tema 118 do STF), que trata sobre a tese de exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Cuida-se de uma das chamadas “teses filhotes” do julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69 do STF), cuja tese firmada foi a de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para os contribuintes, o precedente aberto pelo julgamento do Tema 69 do STF é perfeitamente aplicável ao caso do ISS, visto que o imposto municipal, a exemplo do estadual, também não importa em receita ou faturamento dos contribuintes, desembocando nos cofres do Fisco.

Para o Fisco, é inaplicável o entendimento do julgamento do Tema 69 do STF para o caso do ISS. Afirma que a sistemática de arrecadação dos tributos é distinta, uma vez que o ISS não está sujeito ao princípio da não cumulatividade e, assim, importa em faturamento e receita para os contribuintes, devendo compor a base de cálculo das referidas contribuições.

Em agosto de 2020, o Ministro Relator Celso de Mello deu provimento ao recurso para que seja excluída a importância relativa ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto ausente o caráter da definitividade no patrimônio do contribuinte. Após, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli, que divergiu do relator.

Acompanharam o relator as Ministras Carmén Lúcia, Rosa Weber e o Ministro Ricardo Lewandowski. Acompanharam a divergência os Ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.

Em virtude do empate verificado, o Ministro Luiz Fux requereu destaque, retirando do Plenário Virtual o julgamento, devendo agora o Recurso Extraordinário ser remetido à votação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal.

É importante deixar registrado que o Ministro Luiz Fux votou a favor da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, enquanto o Ministro Gilmar Mendes proferiu voto contrário.

O novo julgamento não tem data prevista para ocorrer.

Renan Clemente Gutierrez – Contencioso Tributário.