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Desde a década de 1990, o entendimento do STF caminhou no sentido de que o regime jurídico aplicável na operação que envolve software dependeria da natureza do programa comercializado. Incidiria o: i) ISS na operação de venda de software desenvolvido e/ou customizado e; ii) ICMS na operação de venda de software de prateleira comercializado por meio de um suporte físico ou por download.

No entanto, em 24/02/2021, o STF afastou a antiga dicotomia para reconhecer a incidência do ISS, e não ICMS, tanto para os softwares de prateleira quanto para aqueles desenvolvidos sob encomenda. De acordo com o entendimento do Min. Dias Toffoli, relator da ADI nº 5659, na licença de software não há transferência da propriedade do software (circulação jurídica), requisito ensejador de disparo da incidência do ICMS.

A corroborar com a tese fixada pelo STF, por meio das Respostas às Consultas Tributária nºs 23451 e 23558/2021 de 20/05/2021, a SEFAZ-SP trouxe novo entendimento ao tratamento tributário das operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software), para adequar o seu entendimento ao da Suprema Corte.

Em ambas as consultas, a SEFAZ-SP reiterou o posicionamento do STF quanto à produção de efeitos da decisão das ADI nºs 5.659 e 1.945, a partir da publicação do julgamento do mérito, a fim de: “a) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISS em relação aos mesmos fatos geradores; b) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito. Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS. Por sua vez, incide o ISS no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do Relator (…)”.

A tese fixada pelo STF nas ADI nºs 5659 e 1945 e as RC nºs 23451 e 23558/2021, representam relevante redução da carga tributária para o setor de tecnologia, haja vista que a alíquota do imposto municipal (ISS) é proporcionalmente inferior ao estadual (ICMS).

Mais do que isso, o recente julgamento trouxe importante definição e maior segurança jurídica para o setor de tecnologia, que muitas vezes se via diante de um imbróglio: recolher o ISS e sofrer a lavratura do auto de infração de ICMS ou o contrário? Mais do que isso, a tese fixada pelo STF resolveu parcialmente o problema da acirrada guerra fiscal entre estados e municípios.

O Bergamini Advogados acompanha atentamente a evolução do julgamento, a fim de orientar os seus clientes acerca dos possíveis impactos tributários do novo entendimento do STF e SEFAZ-SP.