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Em 05-04-2021, o STF deu início ao julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade nº 6.399, 6.403 e 6.415, que discutem a constitucionalidade ou não, do artigo 28 da Lei nº 13.988/2020 que pôs fim ao voto de qualidade no CARF.

O Relator, Ministro Marco Aurélio, acatou a tese central defendida nas ADIs para declarar a inconstitucionalidade formal do referido dispositivo por considerar que existe discrepância de conteúdos normativos entre a proposição submetida ao parlamento pela Presidência da República e a lei aprovada pelo Congresso Nacional (prática intitulada como “jabuti normativo”).

Após o julgamento ter sido suspenso pelo pedido de vista do Ministro Luís Roberto Barroso em 18/06/2021, o STF retomou o julgamento virtual com previsão de encerramento para  25-06-2021.

Atualmente, o placar está empatado em 1X1. Isso porque o voto-vista de Barroso divergiu do voto proferido pelo Relator entendendo que é formal e materialmente constitucional a extinção do voto de qualidade do Presidente das turmas julgadoras do CARF.

No que diz respeito ao alegado vício de inconstitucionalidade formal – tese acatado por Marco Aurélio – Barroso considerou que existe dúvida razoável acerca da pertinência temática entre a MP nº 899/2019 e a emenda parlamentar que deu origem ao dispositivo impugnado. Na visão do ministro, são mais relevantes as dúvidas quanto à constitucionalidade da admissão ampla do voto de qualidade nos julgamentos do CARF. Dessa forma, concluiu que “declarar a inconstitucionalidade formal do dispositivo questionado nesta ação implicaria fazer repristinar uma norma de duvidosa constitucionalidade material”.

Já quanto ao mérito (inconstitucionalidade material do dispositivo), o Ministro considerou que “embora a opção legislativa pelo princípio do in dubio pro contribuinte também possa ser discutível, não é incompatível com a Constituição”.

No entanto, no entendimento do Ministro Roberto Barroso, na hipótese de aplicação do princípio do in dubio pro contribuinte, a Fazenda Pública poderá ajuizar ação visando a restabelecer o lançamento tributário. Em sua visão, “reconhecer a possibilidade de a Fazenda Nacional ir a juízo, nessa situação, é imprescindível para resguardar o equilíbrio das relações entre o ente público e o sujeito passivo.” A tese de repercussão geral proposta foi a seguinte:

“É constitucional a extinção do voto de qualidade do Presidente das turmas julgadoras do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), significando o empate decisão favorável ao contribuinte. Nessa hipótese, todavia, poderá a Fazenda Pública ajuizar ação visando a restabelecer o lançamento tributário”.

Entendemos que a alternativa proposta pelo Ministro esbarra em diversas questões de ordem jurídica que não foram abordadas no voto-vista (até porque não é objeto das ADIs em discussão) e que certamente serão questionadas pelos contribuintes em futuras demandas judiciais, caso prevaleça esse entendimento.

O primeiro ponto que destacamos é sobre a completa impossibilidade de o contribuinte figurar no polo passivo de uma ação judicial promovida pela Fazenda Pública nesses casos. Isso porque ele (o contribuinte) não pode ser responsabilizado pelo fato de ter sido favorecido diante de decisão proferida por órgão pertencente à própria administração pública. Ou seja, o contribuinte beneficiado por decisão definitiva do CARF não pode ser réu, não pode ser acusado de prática de qualquer ato lesivo ao direito da Fazenda Pública.

O segundo ponto que merece atenção diz respeito à total falta de interesse de agir para o exercício da ação. Isso porque, em última análise, a ação judicial objetivaria a anulação de decisão administrativa proferida por um órgão do próprio poder executivo. Qual seria o interesse de agir da Fazenda Pública nesse caso? A União entraria com medida judicial contra ela mesma?

Ora, como se sabe, a administração pública é una. E se assim o é, o interesse da administração pública também deve ser uno. Uma ação judicial proposta para restabelecer o lançamento tributário, que já foi declarado ilegal por órgão pertencente ao próprio poder executivo, seria como a administração pública reconhecer a sua própria ineficiência, abarrotando o poder judiciário com discussões ela própria já superou.

Sob esse enfoque, também entendemos que o pedido seria juridicamente impossível, na medida em que a Fazenda Pública estaria demandando contra ela mesma. Fica a questão: Qual o direito a ser assegurado se a pretensão da demanda foi tida como indevida pelo próprio autor da ação?

Esses são apenas alguns aspectos da polêmica alternativa sugerida pelo Ministro Roberto Barroso em seu voto-vista. Ainda faltam os votos dos demais ministros e, por enquanto, o único ponto de consenso entre o voto do Ministro Relator Marco Aurélio e voto-vista proferido pelo Ministro Roberto Barroso é que a extinção do voto de qualidade do Presidente das turmas julgadoras do CARF é materialmente constitucional.

O time do Bergamini Advogados acompanha de perto a evolução do julgamento e está à disposição para esclarecimentos adicionais sobre o tema.

Por Daniel Biagini Brazão Bartkevicius – Contencioso Tributário.