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No último dia 14/8/2024, o STJ julgou os Recursos Especiais n. 2.034.975/MG, 2.035.550/MG e 2.034.977/MG, que discutiam a “necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

Após votação, foi fixada a tese do Tema 1191, a saber: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”.

Para entender a tese, é necessário entender o cenário do caso julgado pelo STJ. No regime do ICMS-ST, o recolhimento do imposto é realizado pelos contribuintes substitutos. Esse recolhimento é realizado com a utilização de base de cálculo presumida que, supostamente, representaria o preço de venda ao consumidor final.

No entanto, por vezes, a base de cálculo presumida do ICMS-ST não corresponde ao preço real na venda ao consumidor final realizado pelo substituído (em regra os varejistas), porque o preço da operação se deu em valor inferior àquele presumido. Nessas situações, a legislação permite que o substituído faça o ressarcimento do ICMS-ST.

Mas os Fiscos exigem dos substituídos a comprovação do não repasse do ônus ao consumidor final, fundamentando-se no artigo 166 do CTN. A ilicitude dessa exigência logo fica clara, porque a premissa do pleito do ressarcimento é justamente a prática de preços por valores inferiores à base de cálculo do ICMS-ST. Ora, se o imposto foi calculado por uma base maior do que o preço praticado pelo substituído, está implícito que não houve repasse. É aritmeticamente fazê-lo, porque o custo de aquisição tem imposto maior do que o ICMS que seria devido caso o substituído o calculasse em sua venda.

Ao julgar o Tema 1191, o STJ definiu que não é aplicável o artigo 166 do CTN. Agora os contribuintes têm consigo um valioso fundamento para contrapor exigências de Fiscos estaduais que, a pretexto de prejudicar o direito ao ressarcimento, imponham condições abusivas, não condizentes com a legislação.