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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça irá definir se contribuintes substituídos tributários de ICMS estão, ou não, autorizados a se apropriarem de créditos de PIS e Cofins sobre o ICMS-ST que gravou o preço pago à compra das mercadorias a serem posteriormente revendidas. Para isso foram selecionados, para julgamento, os Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.959.571 e dois Recursos Especiais, que foram autuados sob o Tema 1.231.

A discussão é relevante porque parcela significativa das mercadorias comercializadas no país estão sujeitos ao ICMS-ST, como medicamentos, produtos de perfumaria e higiene pessoal, eletrônicos, veículos, motocicletas, autopeças, tintas, refrigerantes, cervejas, água, chope, sorvete, produtos de limpeza, entre tantos outros. Enfim, são produtos que fazem parte do nosso dia a dia. Para não perdermos o fio da meada, julgamos importante dizer que, na sistemática da substituição tributária substituto é o sujeito passivo eleito pela lei para efetuar o recolhimento do ICMS devido por todos os integrantes de uma cadeia mercantil. Geralmente são importadores, industriais ou outros estabelecimentos que iniciam o ciclo da cadeia de operações tributadas pelo ICMS. Já os substituídos são os contribuintes que tiveram seus impostos pagos antecipadamente pelo substituto e, por isso, pagam no preço de compra o ICMS recolhido pelo substituto. Para contextualizar, são os atacadistas, distribuidores e varejistas das mercadorias.

Pois bem, ao adquirem os bens para revenda, os substituídos podem tomar o crédito de PIS e Cofins. Mas, historicamente a RFB jamais aceitou a inclusão do ICMS-ST nessa base de créditos. Em suma, em variadas soluções de consulta sustenta basicamente dois argumentos: (i) o ICMS-ST não foi tributado pelo substituto ao iniciar o ciclo mercantil da mercadoria; (ii) o ICMS-ST é despesa antecipada do substituído, seria o equivalente ao ICMS que seria devido pelo substituído em suas saídas caso estivesse em vigor o regime de créditos e débitos, não a substituição tributária.

Os contribuintes, por sua vez, carregam excelentes argumentos para manter o direito ao crédito sobre a parcela do ICMS-ST. Em razão da afetação do tema, o STJ determinou a suspensão de todos os processos que tratam sobre o mesmo assunto, até o julgamento final da matéria. Mas, não obstante, recomendamos que os contribuintes ingressem com ações judiciais com a maior brevidade possível, especialmente para não serem prejudicados em eventual modulação de efeitos, que poderá resultar na redução do crédito tributário a ser recuperado, caso venha a ser definido entendimento favorável ao contribuinte.

A equipe de Bergamini Advogados está à disposição para quaisquer esclarecimentos necessários.