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Foi publicado na Edição Extra do DOU de 01/12/2023 o Convênio ICMS nº 178/23, que regulamenta a transferência, a partir de 2024, de créditos de ICMS nas operações interestaduais de bens e de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Saliente-se que os procedimentos previstos nesse convênio são idênticos aos previstos no Convênio ICMS nº 174/23, que dispunha sobre o mesmo assunto e foi declarado como “Rejeitado” pelo Ato Declaratório Confaz nº 44/23, em razão da não ratificação pelo Poder Executivo do Estado do Rio de Janeiro.

O referido Convênio ICMS 178/2023 foi publicado para atender a modulação de efeitos (ADC 49) decidida em abril deste ano pelo ministro do STF Luiz Fux, relator da matéria. Por maioria dos votos, os magistrados definiram que a inconstitucionalidade da incidência do ICMS nas operações entre estabelecimento de mesmo titular teria eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, prazo limite para que os Estados disciplinem a transferência de créditos. Confira-se:

“Em julgar procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”

De acordo com o Convênio, é obrigatória a transferência de crédito do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino. O ICMS a ser transferido corresponderá ao resultado da aplicação de percentuais equivalentes às alíquotas interestaduais do ICMS sobre os seguintes valores dos bens e mercadorias:

I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria;

II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento;

III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento.

A NF observará as regras atinentes à emissão do documento fiscal relativo a operações interestaduais, sem prejuízo da aplicação de regras específicas previstas na legislação de referência.

Trocando em miúdos, o teor do Convênio ICMS 178/2023 é exatamente o objeto da ADC 49, pois requer que as NFs de transferências sejam tributadas, como sempre foram.

Ora, se o STF decidiu ser inconstitucional a tributação do ICMS nas transferências interestaduais, como pode o Convênio disciplinar a transferência de créditos na forma de tributação?

Inobstante a necessidade de se equalizar e transferir os créditos do ICMS entre os estabelecimentos do mesmo titular, a sistemática deveria se dar de outra forma, com eventual estorno do ICMS pelo remetente e aproveitamento de crédito presumido pelo destinatário, ou transferências de saldos credores isolados, por exemplo. Mas, o que se conclui da redação do Convênio ICMS 178/2023 é que os Estados continuarão a exigir o destaque do ICMS nas NFs de transferências, com débito do imposto no Registro de Saídas pelo remetente e com crédito no Registro de Entradas pelo destinatário. Nada mudou.

Este é o momento de questionamento das disposições Convênio ICMS 178/2023, pois, além de a norma não observar o que foi decidido pelo STF, ela não poderia dispor sobre regras de compensação, que é de competência de Lei Complementar, como preconiza o artigo 146 da Constituição Federal.